Έτερο ζήτημα που μας έχει ήδη απασχολήσει είναι πως το περιεχόμενο των διατάξεων επηρεάζει δικονομικά και ουσιαστικά τις δίκες ασφαλιστικών μέτρων με αντικείμενο τη συνεπιμέλεια. Ως γνωστόν, βασική αρχή εκ του άρθρου 682 ΚΠολΔ, είναι η ύπαρξη επείγουσας περίπτωσης ή η αναγκαιότητα αποτροπής επικειμένου κινδύνου για τη διάταξη ασφαλιστικών μέτρων. Συνεπώς πλέον για το ορισμένο αίτησης λήψης ασφαλιστικών μέτρων με αντικείμενο τη ρύθμιση της επιμέλειας αναγκαία είναι η αναφορά των προϋποθέσεων της διάταξης του άρθρου 1514 ΑΚ, δηλαδή η αναφορά της διάστασης ή η ακύρωσης του γάμου ή του διαζυγίου, η συνεχής έλλειψη συμφωνίας των συζύγων για περισσότερα του ενός ζητήματα, αλλά και η σαφής έκθεση στο δικόγραφο του είδους της κατεπείγουσας ανάγκης παρέμβασης του δικαστηρίου, ως τέτοιας μη νοούμενης πλέον της ρύθμισης του δικαιώματος επιμέλειας ένεκα της διάστασης καθώς πλέον εκ του νόμου ορίζεται ότι αυτή ασκείται από κοινού από τους γονείς.
Συνεπώς κάθε σχετικό αίτημα ανάθεσης αποκλειστικής επιμέλειας σε ένα από τους δύο γονείς κατ’ αρχήν χωρίς την αιτιολόγηση του κατεπείγοντος και χωρίς περαιτέρω στοιχεία τα οποία πρέπει να εισφέρουν οι γονείς στο δικαστήριο όπως π.χ. συστηματική παραβίαση όλων των υποχρεώσεων του άρθρου 1512 ΑΚ, ή παντελή αδυναμία συνεργασίας, ώστε να δύναται να δικαιολογηθεί παρέκκλιση από την εκ του νόμου κοινή επιμέλεια, θα έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη ως αορίστου ή ως νόμω αβασίμου του σχετικού αιτήματος. Πολλώ δε μάλλον θα είναι αδύνατη η ρύθμιση της σχετικής διαφοράς προσωρινώς με προσωρινή διαταγή (αρθρ. 691 παρ. Α ΚΠολΔ). Αναφορά στο 1068 σχετικό δικόγραφο της κλήσης για διαμεσολάβηση ή της αδυναμίας διενέργειας διαμεσολάβησης του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ δεν απαιτείται διότι δεν απαιτείται να προηγηθεί διαμεσολάβηση στη περίπτωση αυτή, σύμφωνα με την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του Ν. 4640/2019, η οποία επιτρέπει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων ακόμη και σε υποθέσεις που συμβατικά έχουν υπαχθεί σε διαμεσολάβηση, ενώ σαφώς η ανάγκη ταχείας προστασίας μέσω της λήψης ασφαλιστικών μέτρων δεν δύναται να εναρμονισθεί με υποχρεωτικό προηγηθέν στάδιο διαμεσολάβησης.
Α) Μεταβολή της κατοικίας του τέκνου – Ασφαλιστικά μέτρα
Περαιτέρω, στο άρθρο 1519 ΑΚ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 12 του ν. 4800/2021 ήδη ορίζεται ότι η μεταβολή του τόπου κατοικίας του ανηλίκου τέκνου, που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του με τον γονέα με τον οποίο δεν διαμένει, σε περίπτωση που δεν υφίσταται συμφωνία μεταξύ των γονέων προς τούτο, απαιτεί την έκδοση δικαστικής απόφασης, κατά την οποία το Δικαστήριο δύναται να διατάξει παν πρόσφορο μέτρο. Δηλαδή μονομερής μεταβολή του τόπου κατοικίας δεν είναι επιτρεπτή χωρίς δικαστική απόφαση.
Η διάταξη αυτή εντάσσεται στην προσπάθεια του νομοθέτη, μέσω του άρθρου 1519 ΑΚ, να εξασφαλίσει τη συμμετοχή του γονέα ο οποίος δεν ασκεί την γονική μέριμνα σε σημαντικές αποφάσεις για τον ανήλικο, όπως η ονοματοδοσία, τα σοβαρά ζητήματα υγείας και η αλλαγή του τόπου διαμονής, ωστόσο ήδη δέχεται επικρίσεις για την εφαρμογή της ιδίως στις περιπτώσεις του άρθρου 1515 ΑΚ (τέκνα χωρίς γάμο των γονέων). Διευκρινίζεται ότι η μεταβολή του τόπου κατοικίας του τέκνου δεν συνδέεται απαραίτητα με την επιμέλεια του προσώπου του καθώς και παρά την μεταβολή της κατοικίας η επιμέλεια δύναται να ασκείται από κοινού.
Η διάταξη αυτή στην προγενέστερη μορφή της, ήτοι ως είχε διατυπωθεί με το άρθ. 139 του ν.4714/2020 (ΦΕΚ Α 148/31.7.2020) έθετε ως προϋπόθεση της μεταβολής του τόπου διαμονής του τέκνου, που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, είτε την προηγούμενη συμφωνία των γονέων είτε την προηγούμενη οριστική απόφαση. Διά της πρόσφατης τροποποιήσεως του άρθρου αυτού με το ν. 4800/2021 απαλείφθηκε ο όρος «οριστική» δικαστική απόφαση, ακριβώς διότι υπήρξε έριδα στη θεωρία και νομολογία για το τι ακριβώς εννοούσε ο νομοθέτης με τον όρο οριστική καθώς κατ’ αρχήν θα ήταν δύσκολο να εννοηθεί μία απόφαση ασφαλιστικών μέτρων η οποία είναι προσωρινής ισχύς κατ’ αρθ. 695 ΚΠολΔ και μη οριστική, ενόψει του ότι δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα (άρθ. 699 ΚΠολΔ)17.
Υπό το πρίσμα τόσο των παλαιών αλλά και νέων διατάξεων του οικογενειακού δικαίου εφόσον το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου επιβάλει ταχεία ρύθμιση επιμέρους ζητημάτων της επιμέλειάς του με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων δεν δύναται να αποκλεισθεί από αυτά η τυχόν ρύθμιση της μεταβολής της κύριας κατοικίας του, ιδίως εν όψει του ότι η ίδια η επιμέλεια του προσώπου αυτού δεν αποκλείεται να καταστεί προσωρινά αντικείμενο ρύθμισης με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Αποτελεί δε διάφορο ζήτημα ότι στα πλαίσια ρύθμισης ζητημάτων ασκήσεως της επιμέλειας του τέκνου το δικαστήριο που καλείται να λάβει ασφαλιστικά μέτρα οφείλει να λαμβάνει υπόψη του τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου και τις προϋποθέσεις του ουσιαστικού δικαιώματος που θέτει η διάταξη του άρθρου 1519 ΑΚ, ήτοι να ελέγχει εκτός από το συμφέρον του τέκνου και την ουσιώδη επίδραση της μεταβολής της κατοικίας του ανηλίκου στο δικαίωμα επικοινωνίας του με τον γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο σε συνδυασμό με την αναγκαιότητα προσωρινής ρύθμισης κατάστασης.
Τυχόν προσωρινή, με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, μεταβολή της κατοικίας του τέκνου δεν δύναται να θεωρείται ως αντικείμενη στη διάταξη του άρθ. 692 § 4 ΚΠολΔ καθώς πρόκειται για ρυθμιστικό μέτρο με προσωρινή ισχύ και περιορισμένη διάρκεια και το οποίο αφορά πρωτίστως στο συμφέρον του τέκνου και όχι κατ’ αρχήν σε οιοδήποτε ουσιαστικό δικαίωμα των γονέων του, το οποίο να κινδυνεύει να ικανοποιηθεί μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης από το αρμόδιο δικαστήριο. Δεν δύναται δηλαδή δε εκ της φύσης της σχετικής πρόβλεψης του άρθρου 1519 παρ. 2 ΑΚ να νοηθεί εκ των προτέρων η αδυναμία λήψης ασφαλιστικών μέτρων ως αντικείμενη στη διάταξη του άρθρου 692 παρ. 4 ΚΠολΔ (εντελής ικανοποίηση του δικαιώματος του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή διατήρηση) με το πρόσχημα του κινδύνου δημιουργίας αμετακλήτων καταστάσεων, αλλά κάθε επιμέρους περίπτωση πρέπει να εξετάζεται ad hoc, με τη λήψη υπόψη των συγκεκριμένων συνθηκών, για παράδειγμα της απόστασης των κατοικιών των γονέων, του λόγου που επιβάλλει τη μετακίνηση του γονέα με την οποίο διαμένει το τέκνο (π.χ. σύναψη νέου γάμου, ιατρικό ζήτημα ή ενάσκηση επαγγέλματος), καθώς ακριβώς αυτός είναι ο σκοπός της λήψης ασφαλιστικών μέτρων σε οικογενειακές διαφορές, η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης προς το συμφέρον του τέκνου μέχρι να επιληφθεί το αρμόδιο Οικογενειακό Δικαστήριο.
Μάλιστα η δυνατότητα διάταξης κάθε πρόσφορου μέτρου προβλέπεται στην ίδια τη διάταξη του άρθρου 1519 παρ. 2 ΑΚ, το δε δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων οφείλει να επιληφθεί της υποθέσεως και σε περίπτωση επείγουσας περίπτωσης, να ελέγξει τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη αυτή, υπό το πρίσμα πάντοτε του συμφέροντος του τέκνου, δηλαδή να εξετάσει τόσο τις επιπτώσεις στο ίδιο, ατομικά ως οντότητα από την μεταβολή της κατοικίας του και την τυχόν αλλαγή του περιβάλλοντος στο οποίο ζει, όσο και την επίδραση που θα έχει στη ζωή του η ενάσκηση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων των γονέων του ως οντοτήτων στην εργασία και στην αυτοδιάθεσή τους, σταθμίζοντας και τις δικές τους ανάγκες. Επί εκκρεμούσας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, και εφόσον υπάρχει ανάγκη για άμεση και κατεπείγουσα ρύθμιση, ως αναφέρει ρητώς η διάταξη του άρθρου 691 Α ΚΠολΔ τυχόν μεταβολή της κατοικίας του τέκνου αλλά και οιοδήποτε ζήτημα επιμέλειας αυτού δύναται να ρυθμισθεί-διαταχθεί ακόμη και με προσωρινή διαταγή, καθώς αυτό επιβάλλει το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου, υπό το πρίσμα του οποίου πρέπει να εξετάζεται κάθε δυνατότητα επέμβασης του δικαστηρίου ακόμη και αυτεπαγγέλτως κατ’ αρθρ. 735 και 696 ΚΠολΔ και αυτό ανεξαρτήτως της εριζόμενης νομικά φύσης της προσωρινής διαταγής ως εκτελεστού τίτλου και όχι ως δικαστικής απόφασης19 καθώς στις οικογενειακές διαφορές η προσωρινή διαταγή συνδέεται ευθέως με την αναγκαιότητα δικαστικής προστασίας του συμφέροντος του τέκνου και συνεπώς και με τις ουσιαστικές διατάξεις που το προασπίζουν.
Β) Ζητήματα υγείας του τέκνου
Ήδη με το άρθρο 1519 παρ. 1 εδ. 1 ΑΚ ως προς τα ζητήματα της υγείας του παιδιού, από τον κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας εξαιρούνται ευθύς εξαρχής κατά το ίδιο το άρθρο 1519 §1 εδ. 1 τα επείγοντα και τα εντελώς τρέχοντα ζητήματα υγείας, εφόσον ως προς αυτά μπορεί να αποφασίζει ο ένας μόνο γονέας ήδη κατά το άρθρο 1516 §1, ΑΚ. Η διάταξη αυτή ωστόσο έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 12 § 2β, αα, εδ. 1 του ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας), που ορίζει ότι, «αν ο ασθενής είναι ανήλικος, η συναίνεση δίδεται από αυτούς που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλειά του» (άρθρο 12 § 2β, αα, εδ. 1 του ν. 3418/2005). Το άρθρο αυτό δεν ορίζει τι συμβαίνει σε περιπτώσεις της εκ του νόμου συνεπιμέλειας, ούτε διακρίνει τις ιατρικές πράξεις σε ρουτίνας, σοβαρές ή επείγουσες με συνέπεια για τις μη επείγουσες και μη τρέχουσες ιατρικές πράξεις να δημιουργείται το ερμηνευτικό πρόβλημα ποια διάταξη θα υπερισχύσει: αυτή του άρθρου 1519 § 1 εδ. 1 ΑΚ ή εκείνη του άρθρου 12 § 2β, αα, εδ. 1 του ν. 3418/2005. Κατά τη γνώμη που έχει ήδη διατυπωθεί, η διάταξη του άρθρου 1519 Ακ ως νεότερη και ως ειδικότερη πρέπει να επικρατήσει.
Πηγή: Ολυμπία Κώστα, Πρόεδρος Πρωτοδικών, Διδάσκουσα στην ΕΣΔΙ, Κώστα, Ζητήματα συνεπιμέλειας με τον ν. 4800/2021 – Δικονομικά ζητήματα, Αρμενόπουλος, 7 (2022).
Σταμπέλου, Σκέψεις για το Σχέδιο Νόμου: «Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων- τέκνων», ΕφΑΔ 2021, 385, II. £ Ασημακοπούλου, Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, ν.4800/2021: Ειδικά δικονομικά ζητήματα, ΕλλΔνη 2021,1120 επ., ΑΠ 1186/ 2021, ΑΠ 426/2021, προγενέστερο καθεστώς, ενώ αναφορά σε νέο νόμο ΜονΠρωτΘεσ 915/2022, ΜονΠρωτΠατρ 84/2022, δημοσίευση Nomos, Βλ. αντίθετη άποψη σε £ Κουνούγερη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 325, Βλ. Λέκκα, ο.π. σελ. 200 αλλά και Γ’.αννόπουλο, ο.π. σελ. 11, ΜονΠρωΖακυνθ 63/2021, δημοσίευση Nomos, βλ. Κ. Παντελίδου, Οι αλλαγές του ν.4800/2021 στη γονική μέριμνα και στο δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο εκτός γάμου, σε: ΕλλΔνη 4/2021, σ. 974-980, όπου αναφορά σε αντίθετη με το συμφέρον του παιδιού πρόβλεψη συναπόφασης στα θέματα εκπαίδευσης, ονοματοδοσίας ή τόπου διαμονής σε τέκνα εκτός γάμου των γονέων και περιορισμό της ΑΚ 1519 στις περιπτώσεις που στον ένα γονέα έχει ανατεθεί η άσκηση ή έγινε κατανομή μεταξύ των γονέων ή στην όλως εξαιρετική περίπτωση που ασκεί και επιμέλεια μετά από αίτηση ο πατέρας που αντιδίκησε, βλ. ΜΠρΗλ 160/2020 ΤΝΠ-Νόμος, Βλ. αντίθετη ΜονΠρωτΑΘ 1939/2022, Νόμος, Βλ. υπέρ της δυνατότητας ρύθμισης με προσωρινή διαταγή ΜΠΛαρ 676/2021, ο.π., Γ. Λέκκας, ο.π. σελ. 180, 210. Ε. Ασημακοπούλου’. ο.π. 1120 επ., 1122 υπό Δ. Αντίθετη άποψη από Γιαννόπουλο, ο.π. σελ. 14, στηριζόμενη στη νομική φύση της προσωρινής διαταγής, Για τη φύση της προσωρινής διαταγής και για όλα τα επιμέρους ζητήματα γεννηθέντα και εκ της ΟλΑΠ 20/2015, βλ. Δεληκωστόπουλο: Η προσωρινή διαταγή κατά τον ΚΠολΔ, 2019 (σελ. 5 αλλά και 42- 47), Μανωλεδάκη, ο.π., ΑιτΕκθ Ν.4800/2021, www.hellenicparliament.gr, σ. 22., ΑΠ 111/2020, ΕλλΔνη 2021, 91 με παρατ. Γ. Σχοινοχωρίτη, ΑΠ 5/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1396/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 910/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1437/2011, ΕΠολΔ 2012, 509 με σημ. Π. Αρβανιτάκη, Βλ. ΟλΑΠ 13/2006, όπου αναφορά ότι η επέμβαση του νομοθέτη σε εκκρεμείς δίκες είναι επιτρεπτή εφόσον έχει γενική και αφηρημένη ρύθμιση και δεν παραβιάζει συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα και για όλα τα ανωτέρω. Κ. Φουντεδάκη, Το νέο δίκαιο των σχέσεων γονέων και παιδιών, Νομική βιβλιοθήκη, 2021, Δικονομικά θέματα- Διαχρονικό Δίκαιο, σελ. 116, Βλ. Φουντεδάκη, ο.π. – Διαχρονικό Δίκαιο σελ. 117, Ασημακοπούλου, ο.π. ΕλλΔνη2021, σελ. 1120-1126.
