Η επιμέλεια του παιδιού απασχολεί έντονα την σύγχρονη κοινωνία, αποτελώντας διαχρονικά το πιο επίκαιρο κεφάλαιο του οικογενειακού δικαίου. Όταν ο γάμος βρίσκεται σε κρίση, συνήθως ξεκινά ένας «πόλεμος» για την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων, από τον οποίο ουδείς βγαίνει κερδισμένος, αν και αυτό δεν γίνεται εύκολα αντιληπτό από τα αντιμαχόμενα μέρη. Το τέκνο βρίσκεται στο επίκεντρο συγκρουσιακών καταστάσεων και τις περισσότερες φορές είναι ο μεγάλος ηττημένος από την όλη διαδικασία. Ο διακηρυγμένος στόχος του ν. 4800/2021 για την προάσπιση του συμφέροντος του παιδιού μέσα από την ίση αντιμετώπιση των γονέων του, επέβαλε ουσιώδεις αλλαγές στο ουσιαστικό δίκαιο της γονικής μέριμνας, επιμέλειας και επικοινωνίας αλλά και ταυτόχρονα προκάλεσε προβληματισμούς κατά την εφαρμογή του στο δικονομικά δίκαιο.
Στο νέο νομοθετικό πλαίσιο, ένα πρώτο ζήτημα δημιουργείται με τις αλλαγές που επήλθαν στη διάταξη του άρθρου 56 ΑΚ. Σύμφωνα με την διάταξη αυτή, με την οποία προσδιορίζεται η νόμιμη κατοικία του ανηλίκου τέκνου, ο ανήλικος που τελεί υπό την γονική μέριμνα και των δυο γονέων του έχει ως νόμιμη κατοικία την κοινή αυτών κατοικία, εάν δεν υπάρχει κοινή κατοικία τότε ο ανήλικος έχει κατοικία αυτή του γονέα με τον οποίο διαμένει. Όπως αμέσως παρατηρείται, η διαφοροποίηση αφορά πρωτίστως την απάλειψη του όρου «συνήθως» που υπήρχε στο δεύτερο εδάφιο της § 1.
Η έννοια της κατοικίας στον ΑΚ, που θεμελιώνει τη γενική νόμιμη δωσιδικία της κατοικίας του εναγομένου στην ελληνική έννομη τάξη διαφέρει από την έννοια της κατοικίας του άρθρου 128 ΚΠολΔ για τις ανάγκες της επιδόσεως. Σύμφωνα με την αρχή της αποκλειστικότητας της κατοικίας που θεσπίζεται στο άρθρο 51 ΑΚ, ένα πρόσωπο δεν μπορεί να έχει περισσότερες από μία κατοικίες. Και αυτό διότι θεμελιωτικό στοιχείο της γενικής δωσιδικίας της κατοικίας του εναγομένου αποτελεί το υλικό στοιχείο της πραγματικής εγκατάστασης σε ορισμένο τόπο (corpus) και το βουλητικό στοιχείο της μόνιμης εγκατάστασης (animus).
Πολλαπλή κατοικία με την αμέσως προηγούμενη έννοια του όρου αποκλείεται, καθώς θα υπάρχει πάντοτε μία που θα έχει μεγαλύτερη βαρύτητα από τις υπόλοιπες. Γίνεται δεκτό, ότι η έννοια της «κατοικίας» στη διάταξη του άρθρου 128 ΚΠολΔ απαιτεί λιγότερες προϋποθέσεις και ο παραλήπτης μπορεί να έχει περισσότερες από μία κατοικίες. Σ’ αυτή την κατηγορία περιπτώσεων, αρκεί η επίδοση να έχει γίνει εγκύρως σε μία απ’ αυτές. Αυτονόητα, η νόμιμη κατοικία του ανηλίκου τέκνου, όταν την γονική μέριμνα ασκούν από κοινού οι γονείς και έχουν την ίδια κατοικία, ορίζεται ο τόπος κατοικίας των γονέων του, ενώ εάν τη γονική μέριμνα ασκεί μόνο ο ένας γονέας, το τέκνο έχει ως κατοικία, την κατοικία του γονέα αυτού (ΑΚ 56 § 1 εδ. α’).
Ερωτάται, τι γίνεται στην περίπτωση διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης και ειδικότερα σε περίπτωση χρονικής κατανομής της άσκησης της επιμέλειας, ειδικώς επί εναλλασσόμενης κατοικίας; Θα υφίστανται δύο παράλληλες κατοικίες αφού είτε εξίσου είτε ανάλογα του συμφωνηθέντος χρόνους το τέκνο θα διαμένει και με τους δύο γονείς, και ως εκ τούτου θα μιλάμε για δύο νόμιμες κατοικίες; Σκοπός του νομοθέτη όπως εκφράστηκε με την απάλειψη του όρου «συνήθως» και την ρύθμιση περί επιδόσεων εγγράφων που αφορούν το τέκνο στην κατοικία του γονέα με τον οποίο διαμένει ή του τρίτου που ασκεί τη γονική μέριμνα, είναι η καθιέρωση διπλής νόμιμης κατοικίας του ανηλίκου, θεμελιώνοντας εξαίρεση από την γενική αρχή του άρθρου 51 ΑΚ (principe de specialite). Βρίσκεται δε η νέα ρύθμιση σε αρμονία με τις αλλαγές που επέφερε ο νόμος 4800/2021 στο πεδίο της γονικής μέριμνας, δηλαδή περί συνέχισης της από κοινού άσκησής της μετά το χωρισμό των γονέων, που προβλέπουν και διαφορετική ρύθμιση περί της διαμονής του παιδιού.
Έτσι, για παράδειγμα, μετά τον χωρισμό ο πατέρας διαμένει στην Αθήνα και η μητέρα στην Τρίπολη, η δε επιμέλεια του ανήλικου τέκνου με κοινή απόφαση των γονέων ή του δικαστηρίου κατενεμήθη χρονικά τρεις εβδομάδες το μήνα στην μητέρα και μία βδομάδα στον πατέρα. Η νόμιμη κατοικία του ανηλίκου είναι τόσο ο τόπος κατοικίας του πατέρα, δηλαδή η Αθήνα, όσο και ο τόπος κατοικίας της μητέρας, δηλαδή η Τρίπολη βάσει της νέας ΑΚ 56 ενώ εξυπακούεται ότι δυνάμει του 128 ΚΠολΔ, όπως ελέχθη στα αμέσως ανωτέρω, η επίδοση δικογράφου μπορεί να γίνει σε όποια από τις δύο κατοικίες επιλεχθεί6. Βεβαίως, ζήτημα εφαρμογής της ΑΚ 56 δεν γεννάται επί τακτικής επικοινωνίας του ενός γονέα με τα τέκνα του όπως της επί κάθε Παρασκευή-Σάββατο-Κυριακή διαμονής του τέκνου με τον ένα γονέα, διότι δεν συνιστά συνήθη διαμονή, αλλά πρόκειται περί προσωρινής διαμονής. Η προσθήκη περί ενημέρωσης του άλλου γονέα σχετικά με την επίδοση και το περιεχόμενο των εγγράφων που αφορούν το τέκνο έχει τεθεί χωρίς συγκεκριμένη δικονομική κύρωση. Πλην όμως η κατ’ επανάληψη παραβίαση της διάταξης, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι μπορεί να συνιστά κακή άσκηση γονικής μέριμνας.
Β. Το τεκμήριο του 1/3 του συνολικού χρόνου επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το παιδί.
Ένα δεύτερο σημείο προβληματισμού που ανακύπτει από τις νέες ρυθμίσεις αφορά στο τεκμήριο περί του χρόνου επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το παιδί. Στο άρθρο ΑΚ 1520 § 1 εδ. γ’ ορίζεται ότι «ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου με φυσική παρουσία με τον γονέα με τον οποίο δεν διαμένει τεκμαίρεται στο 1/3 του συνολικού χρόνου», εκτός αν ο γονέας αυτός ζητά μικρότερο χρόνο επικοινωνίας ή επιβάλλεται να καθοριστεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν τις συνθήκες διαβίωσης ή στο συμφέρον του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα του τέκνου». Με την συγκεκριμένη διάταξη τεκμαίρεται ότι το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει να περνά αυτό τουλάχιστον το 1/3 του χρόνου του με το γονέα με τον οποίο δεν διαμένει συνήθως. Πρόκειται για μαχητό τεκμήριο που ανατρέπεται, αν αποδειχθεί ότι το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει διαφορετικό χρόνο επικοινωνίας. Εδώ έχουμε μία αντιστροφή του βάρους της απόδειξης καθώς αντί ο αϊτών την επικοινωνία να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι το συμφέρον του παιδιού είναι να περνά το ανήλικο τέκνο τουλάχιστον το 1/3 του χρόνου του μαζί του, το στοιχείο αυτό τεκμαίρεται και θα πρέπει να αποδειχθεί ότι η κατά το 1/3 επικοινωνία δεν συμφέρει στο παιδί. Τίθεται ζήτημα εάν την ανατροπή του τεκμήριου θα πρέπει να την επιδιώξει και να την αποδείξει ο αντίδικος του αιτούντος ή αρκεί το δικαστήριο από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού και εφόσον πάντοτε κρίνει με γνώμονα τον συμφέρον του τέκνου να αποφασίσει ότι δεν είναι προς το συμφέρον του και να ορίσει μικρότερο χρόνο. Θεωρώ ότι εάν από τις αποδείξεις προκύπτει και μπορεί να αιτιολογήσει πλήρως την κρίση του το δικαστήριο, μπορεί, κατά περίπτωση, να προβεί σε ανατροπή του τεκμηρίου, διότι το δικαστήριο κρίνει πάντοτε στην βάση της καθιερωμένης αρχής του συμφέροντος του τέκνου. Εφόσον, λοιπόν, προκύπτει από την ελεύθερη εκτίμηση του συνόλου του αποδεικτικού υλικού, κατ’ άρθρο 340 § 2 ΚΠολΔ, ότι το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού επιτάσσει τον περιορισμό του χρόνου επικοινωνίας, μικρότερου του 1/3, λόγω πχ εκπαιδευτικών υποχρεώσεων, θηλασμού, περιπτώσεις που λαμβάνει το τέκνο ειδική φαρμακευτική αγωγή κ.λπ., το δικαστήριο οφείλει να προβεί σε περιορισμό του, αιτιολογώντας ειδικώς την απόφασή του σύμφωνα με τα κριτήρια που θέτει η διάταξη10. Αντίστροφα, επίσης, το δικαστήριο μπορεί να καθορίσει και μεγαλύτερο χρόνο εφόσον το ζητείται από το τεκμήριο του 1/3 χρόνου επικοινωνίας. Διευκρινίζεται ότι η ΑΚ 1520 αναφέρεται στον χρόνο επικοινωνίας του τέκνου και γονέα με φυσική παρουσία.
Στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 1520 § 3 εδ. α’ ΑΚ ο γονέας δικαιούχος της επικοινωνίας με αίτησή του μπορεί να ζητήσει τον περιορισμό του χρόνου επικοινωνίας του με το ανήλικο τέκνο επικαλούμενος τις συνθήκες διαβίωσης του παιδιού, το ηλικιακό στάδιο του τέκνου, τυχόν ύπαρξη ασθένειας που εμποδίζει την συχνή επικοινωνία κ.λπ. Δεν μπορεί, όμως, να επικαλεστεί υποχρεώσεις που αφορούν τις δικές του συνθήκες όπως η επαγγελματική του ενασχόληση, ο φόρτος εργασίας, η νέα του οικογένεια κ.λπ., διότι σε αυτήν την περίπτωση πρόκειται περί κακής άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας από τον γονέα, που θα δικαιολογεί τη μεταρρύθμιση της επικοινωνίας (ΑΚ 1520 § 3 εδ. γ’), ή θα δικαιολογεί ακόμα και τη ρύθμιση της άσκησης της επιμέλειας από το δικαστήριο κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 1514 § 2. Και τούτο διότι με την νέα ρύθμιση, η επικοινωνία του γονέα με το τέκνο δεν αποτελεί μόνο δικαίωμα αλλά και υποχρέωση αναδεικνύοντας τον λειτουργικό χαρακτήρα του δικαιώματος στην επικοινωνία.
Σοβαρά ζητήματα εφαρμογής θέτει και ο προσδιορισμός του «συνολικού χρόνου», επί του οποίου θα κριθεί ο χρόνος του 1/3. Διατυπώθηκαν και δικαίως έντονοι προβληματισμοί για το περιεχόμενο αυτού και πως μπορεί να υπολογιστεί. Εξυπακούεται ότι η επικοινωνία κάθε παιδιού με καθέναν από τους γονείς του κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση με βάση το συμφέρον του παιδιού. Ο προκαθορισμένος νομοθετικά χρόνος επικοινωνίας δεν μπορεί να θεωρείται a priori, σε εκάστοτε περίπτωση, ότι εξυπηρετεί το συμφέρον του παιδιού. Συνεπώς η κατανομή θα πρέπει να γίνεται ανάλογα με τις συνθήκες διαβίωσης, λαμβανομένου υπόψη της καθημερινότητας του παιδιού, το ηλικιακό στάδιο, τις συνθήκες υπό τις οποίες διαβιώνει και να υπάρχει μια ισορροπημένη κατανομή του χρόνου επικοινωνίας ήτοι ένας συνδυασμός εβδομαδιαίας, μηνιαίας και ετήσιας επικοινωνίας, ώστε το παιδί να έχει φυσική επαφή με τον άλλο γονέα καθ’ όλη της διάρκεια του χρόνου, με την συμμετοχή του γονέα στις καθημερινές δραστηριότητες του τέκνου πχ ανάληψη υποχρέωσης από τον γονέα που έχει δικαίωμα επικοινωνίας να μεταφέρει το ανήλικο τέκνο στις αθλητικές του δραστηριότητες σε εβδομαδιαία βάση. Εξυπακούεται ότι, μια διευρυμένη επικοινωνία του γονέα με το τέκνο του, επηρεάζει τον καθορισμό του ύψους της διατροφής καθώς ο εν λόγω γονέας θα υποβάλλεται σε αυξημένα έξοδα κατά την διάρκεια μιας διαρκούς και συνεχόμενης επικοινωνίας.
Κατά την § 3 του άρθρου 1520 ΑΚ η συμφωνία των γονέων πρέπει να περιβάλλεται τον τύπο του εγγράφου (συστατικός τύπος), πλην όμως η μακροχρόνια τήρηση ορισμένης συμφωνίας ή τρόπου επικοινωνίας μπορεί να οδηγήσει στην απόρριψη ως καταχρηστικού σχετικού ισχυρισμού περί ακυρότητας αυτής.
Γ. Μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου και προσωρινή διαταγή
Στο πλαίσιο λήψης ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί με προσωρινή διαταγή να ρυθμιστούν ζητήματα γονικής μέριμνας (ΚΠολΔ 682 επ., 731 επ. σε συνδυασμό με 691Α ΚΠολΔ), εφόσον συντρέχει επείγουσα περίπτωση και η αϊτούμενη προστασία δεν οδηγεί σε αυτή την ίδια την ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος (ΚΠολΔ 692 § 4). Το Μονομελές Πρωτοδικείο του τόπου κατοικίας ή διαμονής του εναγομένου ή του τόπου όπου πρόκειται να εκτελεστούν τα ασφαλιστικά μέτρα κατά την ΚΠολΔ 683 § 4 έχει το δικαίωμα να ορίσει τον γονέα στον οποίο ανήκει προσωρινά η άσκηση της γονικής μέριμνας, να αφαιρέσει από τους γονείς τη γονική μέριμνα εν άλω ή εν μέρει και να ρυθμίσει τα σχετικά με την επικοινωνία με το τέκνο. Στο πλαίσιο προσδιορισμού του τόπου διαμονής του παιδιού μετά τον χωρισμό των γονέων, οι γονείς μπορούν με έγγραφη συμφωνία όχι μόνο να ορίζουν τον τόπο διαμονής αυτού αλλά και να τον μεταβάλουν (ΑΚ 1519 παρ. 2). Σε περίπτωση διαφωνίας τους, το δικαστήριο αποφασίζει σύμφωνα με τα άρθρα 1512 εδ. β’σε συνδυασμό με ΑΚ 1519 § 2, με οδηγό το συμφέρον του ανηλίκου, την μεταβολή του τόπου διαμονής του παιδιού. Εάν επιχειρηθεί μονομερής μεταβολή του τόπου διαμονής του παιδιού χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ΑΚ 1519 § 2, ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το παιδί μπορεί να ζητήσει να διαμένει αυτό μαζί του, επικαλούμενος το συμφέρον του παιδιού, μπορεί δε να ζητήσει και την ανάθεση σε αυτόν της άσκησης της επιμέλειας (1514 § 3 ΑΚ). Δεν μπορεί, όμως, να ζητήσει να απαγορευθεί η μεταβολή κατοικίας του άλλου γονέα και μόνο.
Με το προϊσχύον άρθρο 139 του ν. 4714/2020 που αναδιατύπωσε το άρθρο 1519 ΑΚ για την μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου, απαιτούνταν οριστική δικαστική απόφαση. Στα πλαίσια αυτά κρίθηκε μη νόμιμο το αίτημα ασφαλιστικών μέτρων για μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου καθώς αυτό μπορούσε να διαταχθεί μόνο με οριστική απόφαση από το αρμόδιο οικογενειακό δικαστήριο και επί τακτικής αγωγής16. Μεταξύ των μεταβολών που επήλθαν με τον ν. 4800/2021, απαλείφθηκε ο όρος «οριστική» και απαιτείται μόνο απόφαση του δικαστηρίου, αρκούντος και προσωρινής διαταγής ή απόφασης ασφαλιστικών μέτρων17. Γίνεται δεκτό18 ότι όρος δικαστική απόφαση σαφώς και αφορά και στην προσωρινή διαταγή με την οποία το δικαστήριο θα κρίνει εάν υφίστανται περιστάσεις τέτοιες που δικαιολογείται όχι μόνο η μετακίνηση του τέκνου, αλλά, κυρίως, εάν αυτή είναι και προς το συμφέρον του.
Πηγή : Ε. Κώνστα, Η δίκη της επιμέλειας και επικοινωνίας (δικονομικά θέματα και διαχρονικό δίκαιο), σε: ΕλλΔνη 3/2022, σ. 673-682
